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多米諾 “仿”與“冒”博弈的法律
〖　2014-11-05　|　點擊 　〗
      來源：《民主與法制時報》
    英國在華知識產權一案——多米諾噴碼機商標侵權案，致使多家民企數(shù)十人涉案。該案的爭論從未停止。
    太過專業(yè)的知識產權案，讓不明就里的大眾始終迷惑不解，期待法院終能揭開謎團，撥云見日。
8月8日，到廣州市中級人民法院的多路媒體記者，對一起“知名”的案件采訪撲了個空——就在數(shù)天前，多家媒體得到的消息是，被輿論稱為英國在華知識產權第一案重審后的二審于當天開庭。趕到現(xiàn)場的記者獲知，開庭另有時間。
所謂的英國在華知識產權第一案，實際上是2012年多米諾噴碼機商標侵權案，彼時英國多米諾公司聲稱自己的商標被侵權，遂向廣州市越秀區(qū)警方報案。之后，此案順利偵結，警方也大力宣傳了這一“戰(zhàn)績”，多家公司數(shù)十人涉案。
案件進入司法程序后，此案的爭論此起彼伏——涉案幾方，各執(zhí)一詞；輿論戰(zhàn)場，各持一方；理論實踐，各不相讓。
2012年11月21日，涉案公司之一的廣州杜高精密機電有限公司（下稱杜高公司）的高管及員工共14人因涉嫌假冒注冊商標罪開庭受審。當年12月25日，廣州市越秀區(qū)法院作出判決，14名被告人假冒注冊商標罪成立。
此后，案件進入二審程序，廣州市中院將一審判決撤銷，發(fā)回越秀區(qū)法院重審。2014年4月，越秀區(qū)法院作出重審判決，14人犯假冒注冊商標罪依然成立。之后，案件再度進入廣州市中院。
與杜高公司命運相同的，還有廣州銘諾電子科技有限公司、廣州市微點標識科技有限公司、廣州心鑫貿易有限公司、廣州市昌立達標識設備有限公司等數(shù)家公司，這些公司的相關負責人均以涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪被起訴。
“此案影響比較大，涉及的法律點也比較多，爭議也大。關鍵問題是，‘山寨’也好，仿制也罷，到底屬不屬于假冒？生產沒有任何商標產品的行為是否屬于假冒注冊商標行為？”接觸此案時間不長的遼寧師范大學法學院法理學法史學教研室主任、北京大學法學院軟法研究中心客座研究員梁劍兵教授提出了如是疑問。
  在案件審理期間，爭議一直持續(xù)。
  8月18日，十二屆全國人大常委會第二十七次委員長會議決定，將審議高人民法院關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定草案的議案。
  或許，知識產權法院的成立，能讓知識產權侵權案件有一個更為專業(yè)化的結果。
 
假冒商標案回溯
來自多米諾標識科技有限公司的官網數(shù)據顯示，該公司系英國多米諾印刷科技有限公司在華的全資子公司，是制造和銷售工業(yè)用噴碼設備及消耗材料的專業(yè)化公司，公司總部設于上海，并在北京、廣州、成都等地設有分公司及辦事機構。多米諾公司產品包括噴墨噴碼機、激光噴碼機及大字符噴碼機等噴碼設備及其耗材。
    噴碼行業(yè)是高附加值的高端產業(yè)，在工業(yè)生產中應用極為廣泛，噴碼機在食品、飲料、建材、電線電纜、醫(yī)藥、化工、電子等眾多行業(yè)都有應用，幾乎涉及所有工業(yè)標識的印制。噴碼機技術是一種高精度、高技術標準的高科技工業(yè)技術，對產品的質量要求極高。我國目前噴碼機類產品水平較低。
根據判決書所述，上述案件涉及的杜高公司的股東、實際經營者謝汝周，原是多米諾公司在廣州分公司的工程師。2003年，謝汝周離職，后與他人創(chuàng)辦了廣州拓利噴碼科技有限公司，2008年又創(chuàng)辦了杜高公司。
對此，涉案的杜高公司多位員工予以證實，謝汝周離職時并沒有保密協(xié)議的約束，而且初公司生產的基本都是可適用于多米諾噴碼機的兼容配件。
杜高公司常務副總經理羅勇介紹，隨著技術提高，公司不再局限于生產噴碼機兼容配件，而是嘗試制造自己的噴碼機整機。而實際上，除了核心主板，噴碼機的其他部分，杜高公司已經完全能夠生產。
據介紹，杜高公司生產過帶有“FOR DOMINO”（適用于多米諾）的耗材零件、生產過與多米諾公司A200外形相似的噴碼機產品（部分配置有多米諾噴碼機主板）、銷售改良后的多米諾公司E50噴碼機（該產品原供墨箱不允許客戶單獨添加墨水和溶劑）。
  杜高公司也憑借自身技術層面的發(fā)展，被評為廣州市優(yōu)秀民營高新科技企業(yè)，謝汝周也于2010年獲得“廣州市自主創(chuàng)業(yè)先進個人”，公司的產品也銷售至多個國家和地區(qū)。
而就在2012年初，廣州越秀區(qū)警方根據多米諾公司方的舉報，以涉嫌假冒注冊商標罪為由，將杜高公司以及數(shù)家其他公司的數(shù)十人拘留，杜高公司的產品也被查封。
隨后，有關廣州警方搗毀跨省特大制售假冒國際知名品牌犯罪團伙的消息開始傳播，而期間，英國駐廣州總領事館副總領事以及英國多米諾有限公司總裁帶著錦旗向警方表達謝意。
不過，此舉一度被涉案的公司稱為“精神賄賂”，他們也曾提出質問：為何案件尚在偵辦階段，公安機關即接受多米諾公司以及英國總領事館的“感謝”，并在案件尚未進入訴訟便進行宣傳報道，提前給案件“定性”？
不過，無論是警方偵查期間還是持續(xù)了近兩年的法院審理，杜高公司方一直堅稱從未假冒過多米諾商標。
“應該說我們是仿制，因為噴碼機技術，尤其是核心技術，中國的民營企業(yè)沒有。實際上，中國不少知名企業(yè)，都有過仿制的經歷。但我們始終沒有在自己的產品上打過多米諾商標。”羅勇表示。
這番說辭并未被法院采納，越秀區(qū)法院在綜合證據后判定14人假冒注冊商標罪成立。
更讓杜高公司及其他涉案公司不滿的是，從開始的公安偵查到后期法院審理，證明假冒商品的重要證據，竟是來自多米諾公司方出具的《鑒定報告》。“讓競爭對手出具報告指認我們假冒，這不是荒唐嗎？”
 
爭議風波
隨著一審判決宣布，此案的有關爭議也隨之出現(xiàn)。
首當其沖的便是假冒注冊商標的構成要件問題。
2013年5月28日，中國知識產權法學研究會副會長鄭勝利、中國知識產權法學研究會副會長馮曉青、中國高校知識產權研究會副會長張平、北京市高院知識產權庭原副庭長程永順、中國政法大學無形資產管理研究中心研究院馬翔等多位專家就此案進行研討論證。
專家們認為，構成假冒注冊商標罪，在主觀上應當具備犯罪的故意，在客觀方面必須要求“在同一種商品上”“使用與注冊商標相同的商標”。而根據現(xiàn)有資料，多米諾公司在中國注冊的商標，屬于《尼斯分類表》中的第九類，而非工業(yè)噴碼機所屬的第七類。“涉案商品噴碼機與多米諾公司注冊商標核定使用的商品不屬于‘同一商品’”。
據了解，無論是中國還是英國，在商標申請注冊時均使用《尼斯分類表》。根據《尼斯分類表》劃分，第七類屬于工業(yè)機械及器具，尤其包括“印刷工業(yè)用機械及器具”。第九類屬于“辦公用設備”，尤其包括“辦公用的打印設備、復印設備”。
多米諾公司的商標，在英國注冊時，分別注冊了第七類和第九類。而其在中國，也曾將兩類均予以注冊。但期滿后，第九類成功延展，第七類因為沒有延展自動失效。資料顯示，多米諾公司在1997年1月28日就已經在第七類上申請注冊第938241號商標，指定使用的商品為第七類0705群組印刷工業(yè)用機械及器具。該商標于2007年1月27日到期，因期滿未續(xù)展失效。
之后，2008年7月16日，自然人李某分別申請注冊了“多米諾”和“Domino”商標，指定使用的商品包括第七類0705群組“噴碼機(印刷工業(yè)用)”等商品，2010年4月27日，該申請被商標局初步審定并公告，后因多米諾公司提出異議，雙方就此向國家商標局和國家商標評審委員會多次申請復議。目前，在第七類群組中，至今沒有企業(yè)或自然人擁有“多米諾”商標。
此外，專家們認為，杜高公司生產的噴碼機機殼上并未使用多米諾商標，不構成假冒注冊商標罪，而對墨盒進行的改進并未改變噴碼機的本質，也不構成假冒注冊商標罪。至于“FOR DOMINO”，則是對商品用途的說明，不構成任何意義上的商標侵權。
這一觀點，隨著廣州市中院將案件發(fā)回越秀區(qū)法院重審，獲得重視。
2013年10月15日，廣州市中院針對此案裁定，認為原審判決認定謝汝周等14人犯假冒注冊商標罪事實不清，予以撤銷并發(fā)回重審。
隨后，就此問題，廣州市中院去函國家工商行政管理局商標局。
2014年2月，國家商標局復函稱，“‘噴碼機’并非為《類似商品和服務區(qū)分表》所列商品名稱，且其所及的商品較為寬泛，需要根據具體商品的功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面確定其所屬的類別。”
  之后，2014年7月31日，國家工商行政管理總局商標局原副局長、國家工商行政管理總局商標評審委員會原副主任歐萬雄，國家工商行政管理總局商標局原副巡視員、商標專家董葆霖，國家工商行政管理總局商標評審委員會原副巡視員楊葉璇，中國知識產權法學研究會會長劉春田，深圳大學法學院教授朱謝群，高人民法院知識產權庭原法官段立紅，北京市高級人民法院知識產權庭原副庭長程永順等資深知識產權法律專家、學者匯聚一起，就此案涉及的知識產權問題進行研討。
  與會者同樣提出商標罪構成要件問題，認為“假冒注冊商標罪”的前提是他人“注冊商標”的存在，如果假冒的是其他企業(yè)未經注冊的商標，或是未續(xù)展而過期的商標，都不構成假冒注冊商標罪。“在噴碼機商品上是否有合法注冊的‘多米諾’或‘DOMINO’商標，要看多米諾公司在第九類上注冊商標是否包括了噴碼機，而并不因為多米諾公司將‘多米諾’‘DOMINO’商標使用在噴碼機商品上，就認為這個商標已經合法獲得了注冊，更不能據此給予刑事保護。”
 
仿制就是假冒？
  2014年7月31日，專家們研討的觀點，更多集中于與商標法相關的法律點上。
  專家們認為，根據《商標法》，未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似商標的行為均是構成侵犯商標權的情形，具體來說，包括四種行為：在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標；在同一種商品上使用與他人注冊商標相近似的商標；在類似商品上使用與他人注冊商標相同的商標；在類似商品上使用與他人注冊商標相近似的商標。
  而《商標法》規(guī)定的四種商標侵權行為都會侵犯商標所有人的經濟利益，并損害商標注冊人的合法權益，但是并不是所有上述行為都構成犯罪，只有“在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標”的行為才構成犯罪，因此，不能認為“侵犯了商標所有人的經濟利益，其行為損害了商標注冊人的合法權益”就構成假冒注冊商標罪。
  對于爭議的“涉案的噴碼機開機顯示多米諾商標圖形的情形是否屬于假冒注冊商標”的問題，專家們分析認為，“硬件的商標的使用方式一般是在硬件設備上直接進行標注，使標記可以固定附著于硬件設備的機體之上”，但涉案噴碼機外殼上并未使用多米諾商標。此外，硬件設備開機時顯示的往往并不是硬件設備的商標，而是搭載于其中的軟件的商標，開機界面顯示畫面跟硬件產品一般沒有必然的固定聯(lián)系。如華碩、惠普公司的電腦，開機顯示WINDOWS畫面和商標，并不表示該電腦的硬件設備為微軟公司的WINDOWS品牌。“開機顯示商標圖形雖然是對主板中固化的軟件的顯示，但是主板本身的商標權權利已經用盡，將其應用于自己生產的噴碼機內不屬于侵權行為。”
  也有少數(shù)專家持不同看法，認為開機畫面顯示多米諾商標圖形，“有可能構成商標侵權。但是并不屬于‘在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標’的行為，因此不構成假冒注冊商標罪。”
  另據介紹，多米諾商標與開機畫面的商標圖形本身就不同，開機畫面上的商標只有“Domino”字樣，下面沒有那一行小字，而多米諾在國際上注冊的完整的商標下面是有一行字的。
  廣州市越秀區(qū)工商管理局商標廣告科工作人員則認為，產品上沒有標注任何商標，不屬于假冒商標行為，而且中國目前沒有電子商標的概念，軟件呈現(xiàn)的圖形并不屬于商標。
  實際上，經過多年發(fā)展，杜高公司也注冊了自己的商標，更投入資金進行研發(fā)。據該公司對外資料介紹，其與高校共同研發(fā)出高耐磨微型泵，尤其是特種墨水的高耐磨合金雙體泵，已超過了國外同類產品。
  “噴碼機技術，中國尚處于低端，我們也想擁有自己的品牌和核心產品，但這需要過程。”羅勇無奈地表示，“沒有核心技術，我們只能從‘仿制’慢慢起步。”
  實際上，多年前，關于“山寨”與“假冒”的探討就已經此起彼伏。2009年，時任深圳社科院院長，現(xiàn)任深圳市委副秘書長、政研室（改革辦）主任、深圳市社會科學聯(lián)合會主席的樂正就表示，對“山寨”產品要一分為二地看，不能一棒子打倒。對假冒機要堅決打擊，不要無原則地縱容；但對那些因競爭激烈生存不下去，又有自有品牌的“山寨機”，要引導它們走向正軌，讓其合法化、規(guī)范化。“如果‘山寨’產品合法化了，也就不存在侵權等問題，更不存在鼓勵假冒偽劣的擔憂。”
  在深圳，知識產權案件一直呈上升趨勢，越來越多涉及侵犯著作權、商標權、專利權的案件，要求更專業(yè)化的法院和法官進行審理。日前，深圳市委常委會已審議通過設立知識產權法院，已按程序逐級報送審批。
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